Leia a notícia-crime protocolada hoje no MPF
Exmo. Sr. Procurador Regional da República no Estado do Paraná.
FORUM POPULAR CONTRA O PEDÁGIO, entidade constituída pela sociedade civil, conforme documentos anexos, por seus advogados que ao final assinam, procuração com poderes especiais que juntam, vem oferecer
NOTÍCIA-CRIME
pelos delitos que passa a narrar, pedindo a apuração e punição dos responsáveis, conforme expõe:
I.
O FÓRUM pretende que se investiguem crimes de alçada federal, e se punam, através do devido processo penal, os responsáveis, nos termos do artigo 5º, inciso II, do Código de Processo Penal c/c artigos 127 e seguintes da Constituição Federal e da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 e Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Tratam-se de crimes de federais eis que a União delegou ao Estado do Paraná, por convênios (nº 2 a 7/1996), “a administração das estradas federais”, o que foi realizado conforme edital de concorrência pública internacional, onde se previam a construção de obras de duplicação, marginais, terceiras pistas, contornos rodoviários, intersecções, correções geométricas e desapropriação, mas que foram suprimidas por termo aditivo, atingindo bens da União, nos termos do art. 20, inciso I da CF c/c art. 99, I do CCB: “Art. 20. São bens da União: I – os que atualmente lhes pertence e os que lhe vierem a ser atribuídos; Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas ruas e praças” e a população usuária destas estradas federais.
II.
O FÓRUM demonstra, pela narração dos fatos e pelos documentos que junta, que os delitos e sua tipificação, se enquadram no Código Penal, DL nº 2848, de 7 de dezembro de 1940, artigo 168 (apropriação indébita), artigo 171 (estelionato e outras fraudes), na chamada Lei de Licitações, Lei Federal nº 8.666 de 21 de junho de 1993, artigo 90 (fraude de caráter competitivo de licitação), art. 92 (favorecer ilegalmente adjudicatário vencedor em licitação) e parágrafo único, na Lei de Economia Popular, Lei nº 1.521 de 26 de dezembro de 1951, artigo 2º, inciso IX (ganhos ilícitos em detrimento do povo ou número indeterminado de pessoas), art. 3º, III (participar de ajuste para aumento arbitrário dos lucros), na Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, Lei Federal nº 8.137 de 27 de dezembro de 1990, artigo 4º, inciso III (acordo visando monopólio e eliminar concorrência) e inciso VII (elevar sem justa causa o preço de serviço, valendo-se de posição dominante no mercado), e outros delitos e leis que enquadrem as condutas criminosas aqui expostas.
III.
Com efeito, o que se pretende punir, é um “gentlemen’s agreement”, uma verdadeira “ação entre amigos”, onde o prejudicado é o povo do Paraná. Ocorre que, em processo de ação ordinária nº 1998.0017501-6, proposto em 12 de agosto de 1998, no qual se pedia (fls. 39/40), (a) a condenação da União, a praticar os atos jurídicos necessários à execução fiel das condições constantes dos convênios de delegação, dos editais de licitação (por ela aprovados) e dos contratos de concessão ou, se reputar mais adequado, a promover a resilição dos convênios, e a retomada dos bens e serviços para a órbita federal; ou, se rejeitando o pedido, (b) declaração de nulidade dos atos administrativos de modificação dos contratos de concessão, que teriam sido praticados por todos os réus com o conseqüente restabelecimento da situação que anteriormente vigorava, ou, ainda sucessivamente (c) rescisão dos contratos de concessão pactuados entre Autoras e Rés, por inadimplemento destes últimos, o qual, após recursos, somente voltou de superiores instâncias em 09 de junho de 2008, conforme ato ordinatório de fls. 6122 e certidão de fls. 6123 daqueles autos, onde são Autoras as concessionárias de pedágio no Paraná: Caminhos do Paraná S/A, Ecovia S/A (Concessionária Ecovia Caminhos do Mar S/A), Econorte S/A (Empresa Concessionária de Rodovias Integradas S/A), Rodonorte S/A (Rodonorte Concessionária de Rodovias Integradas S/A), Cataratas S/A (Rodovia das Cataratas S/A), Viapar S/A (Rodovias Integradas do Paraná S/A), e Réus os poderes concedentes: União Federal, Estado do Paraná, DNER e DER, estes que, em tese, deveriam defender o interesse público, foi realizada uma “transação” (fls. 5168/5170), informando a realização de “termos aditivos” que juntavam, pedindo sua homologação por sentença.
IV.
Com efeito, foi realizado em data de 22 de março de 2000 um criminoso termo aditivo onde se suprimiram obrigações das concessionárias e aumentaram-se tarifas de pedágio. O termo aditivo ao contrato originário, e que já dura dez anos, mas que o FORUM (e provavelmente pouquíssimas outras pessoas), ora Noticiante, somente teve acesso há poucos meses (18/12/2009, conforme petição de fls. 6141), quando pedido e obtido vistas do referido processo. Tal aditivo se deu, com o objetivo de “transacionar” sobre o interesse público. Tal termo aditivo apresentado em reunião em 15 de março de 2000, do PER (programa de exploração das rodovias) conforme ata juntada fls. 5184/5186, noticiado aos autos referidos, mediante petição em conjunto (fls. 5168/5170), sob a forma jurídica de “transação”. Tais termos aditivos não foram juntados aos autos (certidão de fls. 5194) e permaneceram autuados em “apartado”. Entretanto, a “transação” foi anulada por decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a. Região, reconhecendo “falta de interesse de agir” das concessionárias, conforme acórdão proferido nos autos, fls. 6102/6015, conforme certidão de fls. 6106, em 16 de outubro de 2007: “A turma, por unanimidade, decidiu conhecer do recurso do ministério público, mas negar-lhe provimento, e, de ofício, reconhecer a falta de interesse de agir das autoras, extinguindo o processo, sem resolução do mérito.”., afirmando no voto condutor (fls. 6105): “A magistrada não homologou apenas a transação efetuada pelas partes, mas também “os termos aditivos aos contratos de concessão” (fls. 5214), com o que, estabelecendo a hipótese do art. 269, III, CCP, entendeu pela “resolução de mérito”, na nova terminologia do CPC e, portanto, deixou aberta a possibilidade de estarem as cláusulas dos termos aditivos não mais sujeitas ao controle judicial, na hipótese de coisa julgada material da referida transação. Neste ponto, pois, houve excesso em relação ao pedido da inicial e provocou a possibilidade de, havendo trânsito em julgado, a sentença somente ser desconstituída por meio de ação rescisória. Melhor dizendo: os termos aditivos somente poderiam ser desconstituídos por meio de ação rescisória. ...Desta forma, à época da informação da assinatura dos termos aditivos e diante da homologação da “transação”, duas razões igualmente fortes, seriam suficientes para a reforma da sentença, tal como proferida. A primeira, a falta de intervenção do Ministério Público implicaria a anulação não só da sentença, mas também de todos os atos praticados desde o momento em que a intervenção se fazia necessária, com o retorno dos autos ao primeiro grau e eventual prolação de nova sentença. A segunda, a falta de alguma das condições da ação ensejaria a extinção do processo, sem resolução do mérito, sem a necessidade de retorno do processo à origem para prolação de nova sentença, ao mesmo tempo desconstituía a homologação dos referidos termos aditivos, tidos pelo Ministério Público como ilegais e lesivos ao patrimônio público, sem necessidade de reconhecimento de nulidade, porque o alegado prejuízo restava afastado. E, desta forma, também em conformidade com os princípios basilares da teoria das nulidades processuais.”
V.
Por fim, tal “termo aditivo” ainda produz seus efeitos sobre a sociedade, embora sem validade jurídica, uma, porque é criminoso, como se demonstra, duas, eis que não implementada a condição posta: homologação judicial, conforme se lê fls. 5185, item 7:
“7) Por fim, os presentes acordaram que a eficácia dos termos e condições negociados e expressos nesta ata e seus anexos estará sujeita aos seguintes eventos: a) manifestação favorável aos termos propostos pela União Federal e DNER, conforme previsto no item 4), acima; b) Homologação judicial do acordo alcançado, nos termos da petição a ser protocolada nos autos da ação judicial, e c) ao cumprimento das datas e eventos abaixo relacionados: EVENTOS, DATAS: 1. assinatura dos aditivos contratuais até 22 de março; 2. protocolo de petição conjunta, visando homologação judicial do acordo até 23 de março; 3. início da cobrança das novas tarifas até 27 de março.”
VI.
Assim, conclui-se, diante da decisão do TRF da 4a. Região, relatora Desembargadora Federal Maria Lucia Luz Leiria, não houve homologação judicial do criminoso termo aditivo e nem dos termos da transação juntada aos autos, onde o Estado do Paraná e DER-PR, fls. 5168/5170: “renunciam qualquer pretensão que pudessem deter, uns frente ao outros, relacionada com eventual quebra da equação econômico-financeira dos contratos de concessão, em especial a quaisquer direitos e pretensões presentes e futuras das autoras, do Estado do Paraná e do DER-PR em relação à União Federal e ao DNER, fundadas nos eventos descritos na ata de reunião que faz parte integrante dos TERMOS ADITIVOS, comprometendo-se reciprocamente a se abster de adotar qualquer iniciativa incompatível com a renúncia ora manifestada, sob pena de ineficácia superveniente dos TERMOS ADITIVOS.” (fls. 5169 dos autos). A sociedade paranaense, paga por obras (já que termo aditivo também implicou no aumento das tarifas) que foram suprimidas (pelo criminoso termo aditivo).
VII.
O parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em 12 de janeiro de 2001, subscrito pelo E. Procurador Regional da República, Luis Alberto d’Azevedo Aurvalle, constante nos autos referidos, e favorável ao provimento de apelação e à anulação de “transação” é explícito quanto a esta lesão criminosa ao interesse da sociedade (fls. 5806 e seguintes):
“Ajuizada ação em agosto de 1998, sobrevieram as contestações, sendo que o processo foi saneado em dezembro de 1999. Decorridos três meses, mais precisamente em março de 2000, autores e réus noticiaram ao MM. Juízo a realização de uma transação extrajudicial, consistente na celebração de termos aditivos aos contratos de concessão, que, dentre outros aspectos, restabeleceram os valores originários das tarifas de pedágio, sem o conseqüente restabelecimento dos encargos contratuais assumidos pelas concessionárias, requerendo fosse ela judicializada, com intuito de por fim ao processo, pedindo que, atendido, ocasionou a presente apelação por parte do parquet.”
E mais adiante, o mesmo parecer ministerial, fls. 5819:
“Pois bem. O essencial requisito da reciprocidade foi desrespeitado pela “transação” havida entre os apelados.
...
Sucede que a “transação” levada a cabo pelas partes restabeleceu o valor do pedágio – o qual em novembro do ano transacto voltou a ser aumentado – sem que fosse restabelecida a contrapartida das obras. Em outras palavras a transação fez com que a situação das concessionárias ficasse mais favorável do que haviam pleiteado na própria ação. Ou seja, para as concessionárias não houve qualquer concessão. Pelo contrário, sua situação jurídica e fática foi ampliada favoravelmente. Nada perderam. Perdeu sim, a sociedade e a Administração.”
O mesmo parecer dá a notícia, entre outros, do crime da Lei de Licitações (fls. 5816):
“6. Conclusão.
...
No presente caso, assentado que a contratação inicial representava o equilíbrio econômico-financeiro, a aceitação de alteração que venha a beneficiar exclusivamente uma das partes – a parte privada – acarreta a inexorável quebra de tal equilíbrio. Pior: tal alteração se deu em evidente prejuízo aos demais concorrentes, vencidos no certame. Soubessem eles que, pela mesma remuneração, os encargos seriam reduzidos à metade, obviamente teriam apresentado diversas propostas.”
VIII.
É certo que o processo de contratação e concessão ocorreu com necessidade de observância do princípio constitucional da exigência licitação (artigo 175 “caput” c/c artigo 37, inciso XXI da Carta Política), e através de concorrência pública internacional, foram contratadas as empresas. Não se pode alterar a essência do procedimento licitatório (obra x tarifa), reduzindo obras e aumentando as tarifas, enganando uma população inteira por mais de década.
IX.
A Lei Federal nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Lei de Licitações, é clara, em caracterizar como crime, tal proceder malicioso e doloso, com especial fim de lesar e frustrar o caráter competitivo da licitação originárias, mediante fraude, alterando-se o contrato firmado (excluindo obrigações e majorando a tarifa) em claro prejuízo aos usuários:
“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.”
X.
É lição do doutrinador de crimes de licitação, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT, 6a. edição, p. 445 (crime do artigo 90) e 448 (crime do artigo 92):
“22. Análise do núcleo do tipo. Frustrar (malograr, não alcançar o objetivo esperado ou fraudar (enganar, burlar) são as condutas mistas alternativas, cujo objeto é o caráter competitivo do procedimento licitatório. O tipo prevê que a frustração ou fraude se dê por ajuste (pacto), combinação (acordo) ou qualquer outro expediente (instrumento para alcançar determinado fim).
...
25. Elementos normativos do tipo. Caráter competitivo do procedimento licitatório são termos que envolvem interpretação (não são meras descrições fáticas) valorativa, nesse caso, jurídica. Deve-se analisar o que foi feito pelo agente de delito à luz do que se entende por licitação, suas finalidades, fundamentos e propósitos. Logo, constituindo a essência da licitação a promoção de justa disputa entre os interessados, alheios aos quadros estatais, em celebrar contrato com o Poder Público, enaltecendo-se a imparcialidade, é natural que o resultado deva ser promissor e vantajoso à Administração. (...) O Estado, não podendo sair em busca de um fornecedor de seu interesse, pois deve atuar com imparcialidade, produz, por intermédio da competição regrada, o mesmo resultado: consegue o melhor produto com o mais baixo custo possível.”
39. Análise do núcleo do tipo. Admitir (aceitar), possibilitar (tornar viável) ou dar causa (fazer nascer, originar) são as condutas, cujo objeto é a modificação ou vantagem relativo a contrato celebrado entre a Administração e terceiro. Neste caso, o contrato é modificado (alterado) ou confere vantagem (qualquer lucro) ao adjudicatário (pessoa que vai contratar com a Administração, após a licitação), inclusive com eventual prorrogação, sem haver autorização legal.”
XI.
As condutas noticiadas indicam a existência de delitos do Código Penal, em especial, o de “apropriação indébita” de dinheiro da população, que deveria ser aplicado nas obras previstas no contrato original e jamais o foram:
“Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. AUMENTO DE PENA. §1º A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário. (...) III – em razão de ofício, emprego ou profissão.”
A conduta noticiada enquadra-se no tipo pena referido, conforme lição de CELSO DELMANTO e outros, no Código Penal Comentado, p. 331/332:
“Noção. Ao contrário do furto ou estelionato, na apropriação indébita inexiste subtração ou fraude. O agente tem anterior possa da coisa alheia, que lhe foi confiada pelo ofendido, mas inverte a posse, isto é, passa a agir como se fosse ele o dono da coisa.
...
Consumação: Dá-se no momento em que ocorre a inversão da posse e o agente passa a dispor da coisa como sua (TJSC RT 642/334). Ocorre quando o agente transforma a posse ou detenção da coisa em domínio (STD RJDTaCr 16/227). Não se dá com a simples negativa de restituição, mas sim quando esteja acompanhada do animus rem sibi habendi (STJ, RESp 14.513, dju 29.6.92, P. 10332).”
Quando não, o próprio “estelionato e outras fraudes”, onde se mantém em erro a população usuária das estradas (a pagar o pedágio esperando obras originariamente previstas), mediante a aplicação de um artifício fraudulento (alterações contratuais criminosas termo aditivo), obtendo vantagem ilícita (renda do pedágio sem suporte, em contrato válido), deixando de entregar o que se comprometeram originariamente (obras públicas):
“Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa. §2º Nas mesmas penas incorre quem: (...) FRAUDE NA ENTREGA DE COISA. IV – defrauda substancia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.”
Sendo do mesmo doutrinador (p. 339):
“Tipo objetivo. Para que o estelionato se configure, é necessário: 1º) o emprego, pelo agente, de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º) obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; 4º) prejuízo alheio ( do enganado ou de terceira pessoa). Portanto, mister se faz que haja o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio) relacionado com a fraude (ardil, artifício, etc...) e o erro que esta provocou.
...
Requisitos: É imprescindível à caracterização do estelionato que a vantagem obtida pelo agente, além de ilícita, tenha relação com a fraude e com o erro induzido por ela (TRF da 5a. Região, Ap. 947, DJU 13.5.94, p. 22641)”
XII.
O Noticiante, informa, ainda, indícios da existência de outros delitos em prejuízo da “Economia Popular” (Lei Federal nº 1.521/51) e das “Relações de Consumo” (Lei Federal nº 8.137/90), que se fazem presentes. Veja-se que as condutas narradas, ainda, enquadram-se no artigo 2º, IX c/c art. 3º, III da Lei de 1.521/51:
“ Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular, Esta Lei regulará o seu julgamento.
Art. 2º. São crimes desta natureza:
...
IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes);
....
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros.
....
Art. 3º. São também crimes desta natureza:
....
III - promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio;
....
Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.”
E também no art. 4º, incisos II, III e VII da Lei nº 8.137/90:
“Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou
VII - elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.”
XIII.
É de conhecimento que o Direito Penal somente deve ser invocado quando efetivamente sua tutela se faz necessária. Quando a sociedade se vê desprotegida. O que se tem, no presente, caso é o Estado – enquanto fiscalizador, realizador e autor do contrato de concessão, após licitação -, e que deveria representar a sociedade, “transacionando”, em prejuízo da sociedade, sob formas jurídicas “travestidas”: transação e termo aditivo (que diminui obrigações das concessionárias). Qual o limite? Qual a tolerância? Onde a sociedade – povo, como componente do Estado-Nação – será defendido?
É de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, no seu “Lições de Direito Penal”, p. 4, Forense, 9a. edição:
“Todo direito é norma de conduta social imposta coativamente pelo Estado. A ordem jurídica apresenta-se como um sistema de limitação da esfera da liberdade e poder do indivíduo, através de permissões ou autorizações e deveres. O fim do direito é a tutela e a preservação dos interesses do indivíduo e do corpo social. É evidente que os interesses que o direito tutela correspondem sempre às exigências da cultura de determinada época e de determinado povo. O Direito Penal, que, na ordem jurídica, dispõe da mais grave sanção e, portanto, proporciona mais reforçada tutela jurídica, é disposto à preservação daqueles bens de maior siinificado e relevo, indispensáveis à vida em comum, visando a assegurar a existência da sociedade e dos valores fundamentais da vida para o corpo social.”
Também o filósofo do direito, GUSTAV RADBRUCH, na obra “Filosofia do Direito”, p. 313/314, Armênio Armado, Sucessor, 6a. edição, coleção studium:
“O problema do fundamento do direito de punir formulou-se, pela primeira vez, numa época em que não existia ainda, em face do indivíduo, um Estado fundado numa vontade colectiva, na vida do qual aquele que tomasse uma parte activa. Foi durante essa situação que se sentiu a necessidade de justificar, em nome dos fins do Estado, as penas impostas aos diversos delitos. Como já dizia KANT: “o homem nunca pode ser tratado como simples meio a serviço de outro homem, nem confundir-se com as coisas que são objeto dos direitos, porque contra isso, protesta a sua qualidade inata de pessoa.”. Mas, precisamente, o Estado não é, em face dos indivíduos, senão esse “outro”, a cujos fins se pretende sacrificar o indivíduo. E sendo assim, de duas únicas maneiras se julgou possível justificar as penas: ou admitindo que elas eram aceites e queridas pelos próprios criminosos, ou admitindo que estes a tenham merecido.”
PEDIDOS FINAIS
Requer, através da presente, seja determinado a abertura do procedimento cabível, para apuração e final punição dos delitos que são praticados em prejuízo da sociedade paranaense e da União Federal, nos termos do artigo 5º, II do Código de Processo Penal c/c artigo 127 e seguintes da Constituição Federal, e Lei Federal nº 8625/93 e Lei Complementar nº 75/93 e demais legislação aplicável, em especial, visando a punição dos delitos elencados, artigos 168 e 171 do Código Penal, artigos 90 e 92 da Lei de Licitações, artigo 2º, inciso IX e artigo 3º, inciso III da Lei de Crimes contra a Economia Popular, artigo 4º, inciso III e VII da Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo.
Requer, ainda, por oportuno, sejam tomadas todas as medidas cautelares cabíveis, a fim de que cessem os atos ilícitos praticados.
Termos em que,
Pede deferimento.
Curitiba, 04 de maio de 2010.
FORUM POPULAR CONTRA O PEDÁGIO
